L’atto amministrativo nella fattispecie penale

Abstract

Il presente elaborato si propone di analizzare i differenti ruoli che l’atto amministrativo può assumere all’interno della fattispecie penale e, nella specie, di esaminare quali siano i confini del sindacato del giudice penale sulla legittimità dello stesso. L’integrazione sublegislativa della norma penale – purché rispettosa della riserva di legge “tendenzialmente assoluta” vigente in materia penale – può infatti aversi per mezzo di regolamenti, atti amministrativi generali, ma anche atti amministrativi individuali, tanto restrittivi, quanto ampliativi della sfera giuridica dell’amministrato. Il rispetto della riserva di legge in materia penale ex art. 25, co. 2 Cost. è oggetto di un accertamento differenziato a seconda del ruolo concretamente rivestito dal provvedimento amministrativo nell’economia della fatto di reato, che spazia da quello di presupposto positivo della condotta (si pensi al reato di inosservanza dei provvedimenti dell’autorità ex art. 650 c.p.: se il provvedimento dell’autorità c’è, il fatto è tipico) o negativo della condotta (come nel caso degli abusi edilizi: se il permesso di costruire non c’è, il fatto è tipico) a quello di causa di non punibilità o di giustificazione. Il sindacato del giudice penale, dunque di un giudice ordinario, sul provvedimento amministrativo – che ci riporta al delicato tema della giustiziabilità dell’azione amministrativa e della separazione fra i poteri dello Stato – parrebbe disciplinato a tutt’oggi dagli artt. 4 e 5 dell’Allegato E della Legge abolitrice del contenzione amministrativo (l. 20 marzo 1965, n. 2248), che conferiscono un potere di disapplicazione del provvedimento affetto da vizi di legittimità, il quale potrà dunque essere considerato tamquam non esset. Tale potere è tuttavia negato dalla più recente giurisprudenza di Cassazione, la quale propende per una sostanziale insindacabilità del provvedimento tutte le volte in cui sia possibile affermare la natura strettamente formale della fattispecie incriminatrice, da intendersi cioè come posta a tutela di interessi meramente pubblicistici, rappresentati (perlopiù) dal corretto esercizio dei poteri di vigilanza riconosciuti alla pubblica amministrazione. Si è registrata a tal proposito una significativa evoluzione giurisprudenziale, che ha determinato nel tempo esiti applicativi fra loro fortemente divergenti, la quale verrà poi messa a confronto con quella registratasi in punto di sindacabilità ad opera del giudice penale degli atti negoziali e dei provvedimenti giurisdizionali. Un focus è poi stato destinato al delicato tema della sindacabilità del “vizio della discrezionalità amministrativa”, attraverso una disamina della figura dell’abuso d’ufficio (art. 323 c.p.) che, a seguito del profondo restyling attuato dal Decreto semplificazioni del 2020, pare aver messo fine alla possibile rilevanza penale della condotta del pubblico ufficiale che sia sfociata in un provvedimento affetto dalla tipiche figure sintomatiche dell’eccesso di potere. L’ultimo capitolo della ricerca si è infine dedicato ad una ricognizione e sistematizzazione della giurisprudenza che pare assumere atteggiamenti di maggiore o minore rigore a seconda della materia interessata, degli interessi in gioco e delle difficoltà di accertamento probatorio circa la legittimità sostanziale della condotta serbata dall’imputato (a cui cioè sarebbe spettato il provvedimento ampliativo negato o che non avrebbe meritato quello restrittivo adottato). Si è dunque dato atto di soluzioni perlopiù settoriali e non unitarie che riflettono il (già evidenziato) importante elemento rappresentato dal ruolo assunto dal provvedimento secondo gli istituti penalistici. Lo studio della giurisprudenza è stato sistematizzato distinguendo tra provvedimento quale a) presupposto positivo della condotta; b) presupposto negativo della condotta; c) mezzo esecutivo della condotta; d) causa di non punibilità; e) causa di giustificazione.